Certaines collectivités se posent la question de la mise en concurrence pour l’action sociale en faveur de leur personnel. La réponse est claire : l’action sociale pour le personnel ne relève pas des marchés publics.
L’article 9 de la loi du 13 juillet 1983 a été repris par l’article L.733-1 du Code général de la fonction publique : « L’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics y compris ceux mentionnés à l’article L. 5 peuvent confier à titre exclusif la gestion de tout ou partie des prestations dont bénéficient les agents publics à des organismes à but non lucratif ou à des associations nationales ou locales régies par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association. ».
De plus, dans un avis relatif à la fondation Jean Moulin (23 octobre 2003) le Conseil d’État stipule que les prestations d’action sociale, éléments de gestion des ressources humaines, relèvent d’une simple organisation de service dès lors qu’elles ne représentent pas, dans les conditions où elles sont mises en œuvre, le caractère d’une activité économique (CE, Assemblée, 23 octobre 2003, Avis numéro 369.315, “Association Jean Moulin”) ; « Il résulte des dispositions de l’article 9 de la loi du 13 juillet 1983 ouvrant à l’État, aux collectivités locales et à leurs établissements publics la possibilité de confier à titre exclusif la gestion de tout ou partie des prestations d’action sociale à des organismes à but non lucratif, qu’eu égard à leur domaine d’intervention, elles ont nécessairement pour objet au regard du droit interne, de permettre aux collectivités publiques de choisir un ou plusieurs organismes pour gérer de telles prestations sans avoir à respecter les procédures de publicité et de mise en concurrence préalables prévues par le code des marchés publics »
Par ailleurs le Conseil d’État précise dans un arrêt du 6 avril 2007, que les collectivités publiques peuvent ne pas passer un marché public de services « lorsque, eu égard à la nature de l’activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l’exerce, le tiers auquel elles s’adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel » (CE, Sect., 6 avril 2007, commune d’Aix-en-Provence, n° 284736) ;
Le droit de l’Union européenne, considère que la notion d’activité économique est conçue largement. Elle recouvre toute activité consistant à offrir des biens et des services sur le marché, quel que soit son mode de financement ou le statut de la personne qui l’exerce quand bien même elle revêt un caractère d’intérêt général et ne poursuit pas de but lucratif. Toutefois, en matière d’action sociale, la notion d’activité économique ne s’étend cependant ni aux activités qui participent de manière directe à l’exercice de l’autorité publique (CQFD).
Et pour enfoncer le clou, l’article L731-1 du code général de la fonction publique «L’action sociale, collective ou individuelle, vise à améliorer les conditions de vie des agents publics et de leurs familles, notamment dans les domaines de la restauration, du logement, de l’enfance et des loisirs, ainsi qu’à les aider à faire face à des situations difficiles ». C’est plus simple en le disant.